Incidência de ISS ao invés de ICMS sobre o direito de uso ou licenciamento de software – MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO PELO STF

26 de fevereiro de 2021

O Supremo Tribunal Federal decidiu na data de 18 de fevereiro de 2021 que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software) deve ser tributado pelo Imposto Sobre Serviços (ISS) ao invés do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A arrecadação do ISS compete aos municípios e do Distrito Federal, enquanto o ICMS é arrecadado pelos Estados.

O julgamento ocorreu devido a uma ação da Confederação Nacional de Serviços (CNS) que questionou a legislação do Estado de Minas Gerais, no qual ocorre a incidência de ambos os tributos, o que é vedado pela Constituição.

Na decisão a favor do ISS, a maioria dos Ministros entendeu pela incidência exclusiva do ISS, tanto no licenciamento como na cessão de direito de uso de programas de computador, tratando os mesmos como utilitários e imateriais e a não transferência da titularidade do bem, a elaboração de um software advém do esforço humano. Embora por unanimidade da Corte, alguns ministros votaram no sentido de que poderá haver a incidência do ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que há operações bancárias, compras de mercadorias, músicas e vídeos em ambiente virtual.

O plenário do STF concluiu no dia 24 de fevereiro de 2021 a modulação dos efeitos do julgamento realizado no dia 18/02, a proposta apresentada pelo Ministro Dias Toffoli foi aceita pela maioria da corte, o Ministro estabeleceu oito hipóteses de aplicabilidade da modulação:

  • os contribuintes que recolheram somente o ICMS, não terão direito à restituição e os Municípios não poderão cobrar o ISS, sob pena de bitributação;
  • os contribuintes que recolheram ISS, o pagamento será aceito e os Estados não poderão cobrar o ICMS;
  • para os contribuintes que não recolheram nenhum imposto (ICMS e ISS) até a véspera da ata de julgamento, haverá a cobrança de apenas ISS, respeitado os prazos de prescrição;
  • contribuintes que recolheram o ISS e ICMS e não realizaram ação de repetição de indébito, haverá a possibilidade de restituição do ICMS e a validade do recolhimento do ISSQN;
  • ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes dos estados, inclusive com repetição de indébito, questionando a incidência do ICMS, estes processos serão julgados com base no entendimento do STF, pela incidência do ISS, havendo a possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados em juízo (ICMS);
  • contribuintes com ações judiciais, inclusive com execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas pelos estados visando a cobrança do ICMS, quanto aos fatos ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento, estes processos serão julgados com base no entendimento do STF, que incide ISS e não ICMS;
  • Ações judiciais, inclusive com execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas pelos Municípios visando a cobrança do ISS, quanto aos fatos ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento, estes processos serão julgados com base no entendimento do STF, pela incidência do ISS, salvo se o contribuinte já tiver recolhido o ICMS;
  • E por fim, ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra os Municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares, até a véspera da data de publicação da ata de julgamento, sendo aceito a decisão do STF, pela incidência do ISS, com ganho de causa aos municípios, inclusive com a conversão em renda de depósitos judiciais e penhora de bens e valores.

 

A decisão tomada em favor do ISS é de interesse das empresas que realizam operações com software, visto que a alíquota do Imposto sobre Serviços é menor que a do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

ADI 5659 e 1945

Fonte: Portal STF